問：目前，社會公眾對商業(yè)特許經(jīng)營的概念還比較陌生，您能不能介紹一下什么是商業(yè)特許經(jīng)營？

答：商業(yè)特許經(jīng)營，一般簡稱為特許經(jīng)營，有時也叫特許加盟。作為一種營銷方式，它是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)也就是特許人，通過訂立合同，將其擁有的這些經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者也就是被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付相應(yīng)費用的經(jīng)營活動。從特許經(jīng)營的概念可以看出，特許經(jīng)營有四個基本要素：

一是特許人必須是擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)。特許人如果不具備上述條件，特許經(jīng)營也就無從談起。

二是特許人和被特許人之間是一種合同關(guān)系。特許人和被特許人是相互獨立的市場主體，雙方通過訂立特許經(jīng)營合同，確定各自的權(quán)利和義務(wù)。因此，特許經(jīng)營本質(zhì)上是一種民事行為。

三是被特許人應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營。特許經(jīng)營是一種高度系統(tǒng)化、組織化的營銷方式，統(tǒng)一的經(jīng)營模式是其核心要求之一，也是保證服務(wù)的規(guī)范性、一致性以及維護品牌形象的需要。這種統(tǒng)一的經(jīng)營模式體現(xiàn)在各個方面，大到管理、促銷、質(zhì)量控制等，小到店鋪的裝潢設(shè)計甚至標(biāo)牌的設(shè)置等。

四是被特許人應(yīng)當(dāng)向特許人支付相應(yīng)的費用。特許人擁有的經(jīng)營資源一般都經(jīng)過了較長時間的開發(fā)、積累，具有較高的商業(yè)價值。被特許人經(jīng)許可使用這些經(jīng)營資源也是為了開展經(jīng)營活動，因此需要支付相應(yīng)的費用。支付費用的種類、數(shù)額以及支付方式，由雙方當(dāng)事人在合同中約定。

問：如您所指出的，特許經(jīng)營本質(zhì)上是一種民事行為。針對這一特點，《條例》在總體思路上有什么考慮？

答：特許經(jīng)營在性質(zhì)上屬于合同行為，適用合同法和其他有關(guān)民事法律，從事特許經(jīng)營活動是當(dāng)事人的民事權(quán)利。如何通過行政法規(guī)對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范和管理，是制定《條例》時首先要考慮的問題。為此，我們確立了兩方面的總體思路：

一是必須把握好行政權(quán)力介入民事法律關(guān)系的程度，處理好當(dāng)事人意思自治與行政干預(yù)的關(guān)系。相關(guān)制度設(shè)計既要切實加強對特許經(jīng)營活動的規(guī)范和管理，促進特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展，維護市場秩序，又要符合當(dāng)事人意思自治的基本民事法律原則，不限制當(dāng)事人從事特許經(jīng)營活動的民事權(quán)利，避免因行政干預(yù)過度而妨礙特許經(jīng)營的發(fā)展。

二是根據(jù)國外的有益經(jīng)驗和我國的實際情況，只要特許人的行為規(guī)范了，就基本上可以達到維護市場秩序的目的。因此，規(guī)范特許經(jīng)營活動，關(guān)鍵在于規(guī)范特許人的行為。

按照上述總體思路，《條例》主要規(guī)定了規(guī)范和管理特許經(jīng)營活動所必需的具有管理性質(zhì)的一些制度、措施和要求，并通過嚴格、明確的法律責(zé)任保證其落實；對屬于民事法律關(guān)系，可以由當(dāng)事人通過合同約定或者事后協(xié)商解決的問題，僅作了必要的重申、強調(diào)。同時，《條例》所規(guī)定的制度、措施和要求，主要是針對特許人的行為所作出的規(guī)范。

問：當(dāng)前，特許經(jīng)營活動中存在什么問題？《條例》提出了哪些有針對性的制度和措施？

答：由于特許經(jīng)營的核心是無形資產(chǎn)的輸出，一個特許人往往有為數(shù)較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風(fēng)險，容易成為欺詐等違法犯罪活動的手段，加上我國市場發(fā)育尚不成熟，社會公眾對特許經(jīng)營的了解不夠充分，特許經(jīng)營在快速發(fā)展中也存在一些突出問題。比如，一些從事特許經(jīng)營活動的特許人不具備相應(yīng)的條件；特許經(jīng)營活動不規(guī)范，市場秩序較為混亂；特許經(jīng)營活動當(dāng)事人特別是被特許人的合法權(quán)益得不到有效保障；以特許經(jīng)營名義進行欺詐等違法犯罪活動時有發(fā)生等。針對這些問題，借鑒國外的做法，《條例》主要確立了五個方面的制度：

一是明確了特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的條件。具體包括三個方面：第一，只有企業(yè)可以作為特許人從事特許經(jīng)營活動，其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動；第二，要求特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力；第三，規(guī)定特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年。第三方面的條件，也就是通常所說的“兩店一年”要求，主要目的是為了防止一些企業(yè)利用特許經(jīng)營進行欺詐。同時，直營店具有一定的示范作用，便于其他經(jīng)營者從直營店的經(jīng)營中較為直觀地了解特許人的品牌、經(jīng)營模式、經(jīng)營狀況等。

二是規(guī)定了特許人的信息披露制度。特許人的信息披露，對于保證被特許人及時、全面、準確地了解、掌握有關(guān)情況，在充分占有信息的基礎(chǔ)上作出適當(dāng)?shù)耐顿Y決策，防止上當(dāng)受騙，非常關(guān)鍵。因此，有特許經(jīng)營立法的國家，都把信息披露作為核心制度?！稐l例》借鑒國際通行作法，專設(shè)“信息披露”一章，明確規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)建立并實行完備的信息披露制度，在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供有關(guān)信息和特許經(jīng)營合同文本，并明確規(guī)定了特許人應(yīng)當(dāng)提供的信息內(nèi)容?！稐l例》還對特許人提供的信息應(yīng)當(dāng)真實、完整、準確，不得遺漏有關(guān)信息或者提供虛假信息作出了明確規(guī)定。

三是確立了特許人備案制度。由于從事特許經(jīng)營活動是當(dāng)事人的民事權(quán)利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理，以維護市場秩序。為了便于商務(wù)主管部門及時了解、掌握特許人的數(shù)量等有關(guān)情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督，也為了有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當(dāng)?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督，《條例》確立了特許人備案制度。明確規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案，并規(guī)定了備案的程序以及備案時應(yīng)當(dāng)提交的文件、資料。商務(wù)主管部門收到特許人提交的符合規(guī)定的文件、資料后，應(yīng)當(dāng)予以備案，通知特許人，并將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布和及時更新。

四是對規(guī)范特許經(jīng)營合同作出了規(guī)定。特許經(jīng)營合同，是明確特許人和被特許人之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。特許經(jīng)營活動在實踐中出現(xiàn)的不少問題和糾紛，與特許經(jīng)營合同不夠規(guī)范有直接關(guān)系。為此，《條例》從三個方面作了規(guī)定：第一，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立特許經(jīng)營合同，并明確了特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容；第二，借鑒其他國家的做法，規(guī)定特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同；第三，除被特許人同意的情況外，特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)不少于3年。

五是規(guī)定了特許人和被特許人的行為規(guī)范。《條例》針對特許經(jīng)營活動本身的特點以及實踐中存在的主要問題，重點對特許人的行為規(guī)范作了規(guī)定。比如，特許人應(yīng)當(dāng)向被特許人提供特許經(jīng)營操作手冊；特許人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的用途使用向被特許人收取的推廣、宣傳費用；特許人在推廣、宣傳活動中不得有欺騙、誤導(dǎo)的行為等。對被特許人的行為規(guī)范，《條例》也作了相應(yīng)規(guī)定，主要是被特許人未經(jīng)特許人同意，不得向他人轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)；被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業(yè)秘密。

問：明確、嚴格的法律責(zé)任是法律制度得以遵守的重要保證，《條例》在這方面作了哪些規(guī)定？

答：為了保證各項制度切實得以落實，《條例》對特許人不具備相應(yīng)條件從事特許經(jīng)營活動、特許人未依照規(guī)定向商務(wù)主管部門備案、特許人違反有關(guān)行為規(guī)范以及違反信息披露要求等違法行為，均規(guī)定了明確、嚴格的法律責(zé)任。從《條例》規(guī)定的法律責(zé)任的種類看，除沒收違法所得、罰款等行政處罰外，對構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任。特別值得注意的是，《條例》針對特許經(jīng)營活動的特點，規(guī)定對特許人的違法行為可以予以公告，通過社會輿論和市場的壓力，促使特許人依法辦事，改正違法行為。

此外，特許經(jīng)營活動經(jīng)常會涉及違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任等民事責(zé)任，而《條例》所規(guī)定的法律責(zé)任則主要是違反管理性要求所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任。這主要是考慮到，民法通則、合同法等有關(guān)民事法律對民事責(zé)任的承擔(dān)都有規(guī)定，特許經(jīng)營活動中的民事責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)通過民事法律來解決。因此，《條例》作為行政法規(guī)，對于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任沒有作出規(guī)定。

問：在《條例》施行前有不少特許人已經(jīng)在從事特許經(jīng)營活動，對這部分特許人，《條例》的規(guī)定是否適用？

答：這個問題的答案是肯定的。無論是《條例》施行前已經(jīng)從事特許經(jīng)營活動的特許人，還是《條例》施行后從事特許經(jīng)營活動的特許人，均適用本《條例》的規(guī)定?？紤]到實際情況，對于《條例》施行前已經(jīng)從事特許經(jīng)營活動的特許人的備案問題，《條例》作出了特殊規(guī)定，即特許人應(yīng)當(dāng)自本《條例》施行之日起1年內(nèi)，依照本《條例》的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案。同時，規(guī)定對上述特許人不適用《條例》第七條第二款關(guān)于“兩店一年”的規(guī)定。這樣處理，比較符合實際情況，也盡量減少了對企業(yè)經(jīng)營活動的限制和影響。